【要点提示】

　对于办理工作调出手续后而未被调入单位接收的情况下，劳动者与调出单位的劳动关系究竟如何认定，是已经解除,还是依然存在？新华法院认为，工作调动手续不是解除劳动合同手续，本着有利于劳动者的原则，应认定劳动关系依然存在。

【案例索引】

一审：河南省平顶山市新华区人民法院（2007）新民初字第774号（2007年9月1日）。

【案情】

原告:河南天盛纺织制品有限公司，住所地平顶山市开源路北段53号。

法定代表人李全世，经理。

委托代理人申聚成，男，该公司职工。

委托代理人潘天伟，河南大成律师事务所律师。

被告刘鲁本，男，汉族，现住平顶山市新华区。

委托代理人尚占景，河南元瑞律师事务所律师。

河南省平顶山市新华区人民法院经审理查明：被告刘鲁本系原告河南天盛纺织制品有限公司职工。1993年3月，刘鲁本与平顶山棉纺织厂签订了一份无固定期限劳动合同。当时刘鲁本所在单位是平顶山棉纺织厂针织内衣分厂，该内衣分厂无法人资格，是法人单位平顶山棉纺织厂的下属分厂。后，该内衣厂又改制为河南天盛纺织制品有限公司，刘鲁本在原告处继续工作，但没有再签订劳动合同。1996年6月26日，刘鲁本向原告写出申请1份，申请事由：要求调离，内容：“申请人刘鲁本，男，42岁，本公司漂染车间工人，原籍本市西区军营村。为照顾家属及老人，本人要求调往西区工作。希厂劳动部门批准。”刘鲁本提供的“市内工人调动工作联系单”显示：调动原因为本人申请；原告于1996年5月18日在调出单位的基层单位意见栏内加盖了劳人专用章；调出单位的主管部门意见栏内加盖有“河南天使（集团）股份有限公司劳动人事科”印章；平顶山矿务局高庄矿劳动服务总公司工资科于1996年6月29日在调入单位的基层单位意见栏内加盖印章，并注明同意调入；调入单位的主管部门意见栏内空白；市劳动部门意见栏内空白。1996年7月8日，原告为刘鲁本开出了前往平顶山矿务局高庄矿劳动服务总公司调动介绍信，并附工资介绍信1份。刘鲁本持介绍信报到，平顶山矿务局高庄矿劳动服务总公司拒收。庭审中刘鲁本提供平顶山煤业（集团）高庄矿劳动服务总公司（原名平顶山矿务局高庄矿劳动服务总公司）工资科于2007年7月9日出具的证言1份，证言写明没有接收的理由有二：1、联系手续未办齐，没有得到上级主管部门（原矿务局高庄矿劳动服务公司和市劳动局）的同意批准；2、刘的调动手续不齐全，没有解除劳动合同证明手续，没有人事档案转递手续。刘鲁本称其于1997年12月开始，向被告单位领导、市信访部门、市总工会反映情况，要求上班。2003年元月，原告同意接收刘鲁本为“临时工”继续在本单位工作。刘鲁本工作至2007年3月7日，原告通知刘鲁本停工回家。刘鲁本到平顶山市劳动争议仲裁委员会申诉，请求被告补缴1996年7月份至2007年3月份期间的社会保险金，并支付2007年3月7日至办理退休期间的工资与赔偿金，办理养老退休手续。平顶山市劳动争议仲裁委员会于2007年5月30日作出平劳仲案字［2007］第25号仲裁裁决书。

原告河南天盛纺织制品有限公司诉称：（1）、刘鲁本1996年6月26日提出书面调离申请，原告根据其申请及本人所提供的调入单位及时办妥了调动手续，出具了证明材料。自1996年7月起，双方解除劳动关系；（2）、刘鲁本自2003年在原告处干临时工， 2007年3月7日后，刘鲁本已离开天盛纺织制品有限公司，且刘鲁本本人不是天盛公司职工；(3)、被告离开天盛公司至今已有11年，已超过法定申诉期间。诉请撤销平顶山市劳争议仲裁委员会（平劳仲案字［2007］第25号）仲裁裁决书。

　　被告刘鲁本辩称：(1)、我与天盛公司于1993年签订“无固定期限劳动合同书”，该劳动合同书至今没有出现法定的终止、解除条件。天盛公司诉称已于1996年7月解除劳动关系，而我与我的成年家人至今从未签收到天盛公司对我出具、送达的任何“解除劳动合同证明书”手续；(2)、天盛公司对我实施强行调出，是在我的患病医疗期内，天盛公司为我出具的办理调动手续程序违法，不具效力；(3)、申诉时间不违反法律规定。

【审判】 

河南省平顶山市新华区人民法院审理认为：被告刘鲁本系原告河南天盛纺织制品有限公司无固定期限的合同制工人。1996年6月，刘鲁本向原告申请调出，原告同意调出，但由于调入单位未接收致使刘鲁本调动工作未成。刘鲁本要求回原单位继续工作，是合情合理的。原告诉称已与被告刘鲁本解除了劳动关系，应提供其已与刘鲁本解除劳动关系的事实根据和相关法规政策性依据。原告现提供的证据仅是工人调动方面的相关手续，并不是原、被告之间解除劳动关系的相关手续，故原告诉称已与被告解除劳动关系证据不足。平顶山市总工会法律工作部的情况说明及刘鲁本自2003年开始在原告处做“临时工” 的事实，也说明原、被告之间的劳动关系是实际存在的。因原、被告之间的劳动关系并没有解除，那么原告作为被告的用人单位，就有义务为被告缴纳社会保险金。2007年3月7日，原告单方停止了被告的工作，应依照河南省人民政府转发省劳动厅《关于贯彻<国有企业富余职工安置规定>的意见的通知》（豫政＜1994＞86号）相关精神，为被告发放生活费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定：因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因原告未提供证据证明刘鲁本已收到解除或终止劳动关系书面通知，故原告诉称刘鲁本申诉超过申诉期间的理由不能成立。被告要求原告为其办理养老退休手续的请求，本次诉讼不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条之规定，判决如下：

一、原告河南天盛纺织制品有限公司应从1996年7月份起为被告刘鲁本补缴社会养老、医疗、失业保险金单位应负担部分，个人负担部分由被告刘鲁本承担，具体数额以社会保险部门核算的数据为准；

二、原告河南天盛纺织制品有限公司应自2007年3月份起，每月为被告刘鲁本发放生活费100元。

上述一、二项中，在本判决生效之日前的费用，原告应自本判决生效之日起十日内履行完毕。在本判决生效之日后的费用，原告应按月履行。

宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已发生法律效力。

【评析】 

一、  分歧意见和理由

本案在审理中，对于办理工作调出手续后而未被调入单位接收的情况下，劳动者与调出单位的劳动关系究竟如何认定，是已经解除,还是依然存在？

第一种意见认为：劳动关系已经解除。从劳动法意义上讲，劳动关系的存在就是用人单位和劳动者签订劳动合同或存在事实劳动行为而形成的的劳动关系。劳动关系包括劳动者接受用人单位管理，劳动者为用人单位提供劳动，以及劳动工作岗位、职务、劳动报酬等实体内容。如果存在上述基本要件，可以确认存在劳动关系。也就是劳动关系的确认是基于双方产生了权利、义务关系，当劳动关系的一方自动放弃其权利，双方之间的劳动权利、义务灭失后，应认定为事实解除劳动关系。本案中，被告办理工作调出手续后，脱离了原来的工作岗位，劳动关系的基本要件消灭，应当确认双方间的劳动关系自动解除。

第二种意见认为：劳动关系依然存在。用人单位单方解除劳动合同，应当遵循一定的程序。《劳动法》为规范用人单位单方解除劳动合同的行为，不仅设定条件，而且设定程序。用人单位单方解除劳动合同，只有符合法定要件，依照法定程序，才是合法有效的。《劳动法》24－32条规定：解除劳动合同的，应当以书面形式通知劳动者本人等相关程序。本案中，双方办理的工作调出手续并不等同于解除劳动关系手续，双方也未办理解除劳动关系手续；并且调入单位并未接收，没有形成了新的劳动关系，原来的劳动关系依然存在。否则，将置劳动者于进退两难的法律境地。

二、对审理此类劳动争议案件的理解和把握

笔者认为，解决上述争议，尽管应该针对具体的案例进行具体的分析，但是应该坚持一个基本的原则，即有利于劳动者的原则。具体的讲，在劳动争议双方都没有确切证据证明劳动关系已经解除而用人单位主张解除，劳动者提出异议的情况下，参照《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，支持劳动者的主张。如果劳动者认为劳动关系依然存在，则应该判令用人单位履行自己的各项义务，包括支付基本工资、缴纳社会保险等。如果劳动者认为劳动关系已经解除，则应当判令用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。理由是：

第一，保护劳动者合法权益是《劳动法》的基本宗旨。劳动关系不同于普通的民事关系，在劳动关系中，劳动者和用人单位并非处于完全平等的地位，一方面，双方之间存在着管理和被管理的人身依附关系；另一方面，用人单位在人、才、物的掌握和利用方面拥有绝对的优势，这造成了劳动者和用人单位在劳动关系中实质的不平等地位。尤其在当前就业形势紧张，而法制尚不完善的情况下，劳动者的弱势地位更加明显。因此，在处理劳动争议的时候，应当向劳动者进行适当必要的倾斜。特别是当劳动合同约定不明，或劳动关系不明的情况下，对双方的劳动关系更应当做有利于劳动者的推定。这样也会从另一方面促使用人单位完善自己的规章制度，提高对劳动者合法权益的尊重和保障。

第二，尽管《劳动法》、《劳动合同法》和相关的行政法规和规章均反复要求用人单位在解除与劳动者劳动关系的时候，应当明确通知劳动者，并向劳动者出具解除劳动合同的证明，同时办理有关的手续，但是在实践中，很多用人单位不遵守这一规定，只是口头通知劳动者离开，不向劳动者出具任何书面的通知或证明，这不仅造成劳动者难以保护自己合法权益，而且给劳动者行使自己的其他合法权利（如申请失业救济金或寻找新的工作等）造成重大障碍。如果在处理类似争议的时候，坚持按照“有利于劳动者”的原则进行处理，就会促使用人单位完善劳动合同制度，从而大大减少与此相关的劳动争议的产生。

第三，在实践中，绝大多数的基于劳动争议而产生的仲裁和诉讼都是由劳动者提出的，但是，许多仲裁和诉讼并未能完全保护劳动者应得权利。造成这种情况主要在于劳动者在举证能力方面存在明显的欠缺。首先是证据获取难。其次是证据保全难。用人单位出于自身利益的考虑，特别是面临败诉的可能时，往往隐匿、销毁一些至关重要的证据材料，如劳动者领取劳动报酬的书面凭证、劳动者工作年限的档案资料以及对单位不利的某些规章制度等等，使得仲裁机构和人民法院对某些关键的事实难以认定。正是基于这一现状，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》和《关于民事诉讼证据的若干规定》均规定，在劳动争议案件中，用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。尽管这一规定显得简单，但它充分体现了在处理劳动争议纠纷中对劳动者进行特殊保护的司法原则，这一司法原则对正确处理所有类型的劳动争议都可以适用。

第四，根据上述几点分析，在办理工作调出手续后而未被调入单位接收的情况下，如果劳动者认为劳动关系仍然存在，用人单位认为劳动关系已经解除，则应当要求用人单位出具已经将解除劳动合同证明和通知送达给劳动者的证据。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定：“因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。该条隐含了用人单位解除或终止劳动关系应当向劳动者发出书面通知的要求。自2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查”。这为今后法院认定类似案件的劳动关系是否解除提供了明确的法律依据，也说明出具劳动合同证明是用人单位的法定义务，也是解除劳动关系的法定证据。

当然，如果劳动者认为劳动关系已经解除，而用人单位认为劳动关系仍然存在。按照“有利于劳动者”的原则，同样可以要求用人单位承担证明劳动关系依然存在的责任。如果用人单位不能提供证明劳动关系仍然存在的证据，应当承担举证不能的后果。

第五，如果采用“有利于劳动者”的原则处理本案争议，由此会产生另外一个相关的问题，在劳动者工作关系调出后而劳动关系又未解除的状态下，用人单位是不是有通知员工回公司上班的义务。笔者认为用人单位应当有这一义务。《劳动法》第四条的规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有权利和履行劳动义务。”根据这一规定，用人单位有义务在劳动者不来公司上班的时候，通知劳动者来公司上班以及告之劳动者不来上班的后果。另外，《企业职工奖惩条例》、劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(1995年7月31日劳办发[1995]179号)也都规定，用人单位对无故不来公司上班的员工，应遵循“对职工负责”的原则，依法通知职工本人回来工作。在此基础上，才能作出除名处理。尽管上述规定只适用于国有企业，但是，该规定体现的“对职工负责”的原则，应当适用于所有的用人单位。

综上所述，笔者认为对于本案的劳动争议的处理，应当按照对“有利于劳动者”的原则，要求用人单位举证证明劳动关系已经解除，尤其证明是否履行了通知义务，如果用人单位无法提供相关证据，则应当支持劳动者的主张，认定劳动关系依然存在，用人单位应承担相应的法律责任。